Berufsausübungsgenehmigung

Eignungskriterium oder Ausführungsbestimmung?

An sich ist es üblich, von Bietern zu verlangen, dass sie eine für die Ausführung des Auftrages erforderliche Erlaubnis zur Berufsausübung nachweisen. Üblich bedeutet aber nicht, dass es zwingend so sein muss, wie der Europäische Gerichtshof (EuGH) klargestellt hat. Zu Grunde lag ein Fall aus Rumänien. Dort tangierte ein Straßenbauprojekt eine kleine Fläche, die dem Eisenbahnverkehr gewidmet war. Zu Beginn der Planung war noch unklar, ob diese Teilfläche überhaupt benötigt werden wird. Allerdings wäre es bei Einbeziehung dieser Fläche nach dortigem Recht erforderlich, dass das Büro, welches diese Eisenbahnfläche überplant, eine Lizenz der dortigen Bahnaufsicht besitzt. In den Eignungskriterien war diese Lizenz nicht aufgeführt.

Ein Büro, welches eine solche Lizenz nicht besaß, sollte ausgeschlossen werden, weil es aufgrund der Rechtslage daran gehindert ist, den Auftrag auszuführen, ganz unabhängig davon, ob das Kriterium offiziell benannt worden war. Dieser Bieter trug vor, er wolle für den aus seiner Sicht unwahrscheinlichen Fall, dass diese Fläche überhaupt benötigt werde, einen entsprechend lizensierten Planer hinzuziehen. Ob dies den Anforderungen genüge, fragt das rumänische Gericht den EuGH.

Die Luxemburger Richter entschieden zu Gunsten dieses Bieters. Zum einen müssen auch Eignungskriterien, die sich aus dem Gesetz ergeben, veröffentlicht werden. Zum Zweiten spricht nichts dagegen, einen lizensierten Planer hinzuzuziehen. Dies ist auch keine Subunternehmerstellung, sofern er nicht auf eigene Verantwortung tätig wird. Zum Dritten ist der Auftraggeber frei darin, eine solche Lizensierungsanforderung gar nicht als Eignungskriterium aufzustellen, sondern sie wie hier als Ausführungsbedingung in sein Vertragswerk einzubauen. So ist es auch nach deutscher Rechtslage. § 44 VgV sagt, der Auftraggeber „kann“ als Eignungsnachweis die Lizenz verlangen. § 6 VOB/A EU sagt, die Lizenz „darf“ als Eignungskriterium herangezogen werden. Von „muss“ ist nicht die Rede.