Damit aber gingen die Probleme erst wirklich los. Denn erst im Laufe des Verhandlungsverfahrens würde sich herausstellen, welchen Zuschussbedarf die jeweiligen Teilnehmer beanspruchen würden. Von der Höhe des Zuschussbedarfes wiederum hängt es ab, wer nun tatsächlich das wirtschaftliche Risiko des Projektes trägt: Überwiegt bei den Einnahmen des Betreibers der Zuschuss, so wäre es ein Auftrag. Überwiegen hingegen die Einnahmen aus dem Stromverkauf, wäre es eine Konzession.
In dieser Situation hätte die Kommune die Ausschreibung gar nicht lancieren dürfen, befindet die Vergabekammer und verfügt die Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor der Auftragsbekanntmachung. In der Vergabedokumentation fehle schon die Schätzung eines Auftragswertes. D. h.: Die Kommune hatte sich gar keine Gedanken darüber gemacht, bis zu welcher Höhe sie denn überhaupt gewillt ist, das Projekt zu bezuschussen. Dadurch fehlt es auch an einer Entscheidungsgrundalge dafür, ob eine Auftrags- oder Konzessionsvergabe durchgeführt werden soll. Diese Entscheidung aber muss die Kommune vor der Auftragsbekanntmachung treffen. Sie wollte aber erst abhängig vom Inhalt der Angebote entscheiden, ob sie das Verfahren als Auftrag fortführt oder es aufhebt und unter in der Form der Konzession wiederholt. Was die Kommune hier betrieb, ist im Grunde eine unzulässige Ausschreibung zum Ziel der Markterkundung.